美國改革外商投資制度 目標直指中國
經(jīng)過美國財政部與美國國會的共同推進，美國總統(tǒng)特朗普預計將于美國時間8月13日簽署一份包含針對外資收購美國公司新規(guī)定的法案，將加強國家安全審查，并賦予美國外國投資委員會（CFIUS）更多的權(quán)力。
作為《2019財年國防授權(quán)法案》（NDAA）的一部分，美國眾議院和參議院相繼于今年7月26日和8月1日通過了《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》（“FIRRMA法案”），而FIRRMA是被列在NDAA的第17章（從第1701條到第1733條），是近十多年來，對CFIUS程序作出的最重大修訂。
在諸多美國政策專家、前官員及跨境投資界人士看來，這個法案在國會兩院的通過比之前預期的要更早更快，又疊加了休會期，特朗普將在13日的截止期前簽署。一個普遍的看法是，盡管可能還需要假以時日才可能明確新法律的所帶來的影響，但是，該法案將對于一些來自于特定國家的投資者造成巨大的心理影響。
彼得森國際經(jīng)濟研究所（（Peterson Institute of International Economics， PIIE））資深貿(mào)易專家加里·胡弗博（Gary Hufbauer）早在今年1月末就參加了關(guān)于FIRRMA法案的聽證會。他一直反對該項法案，因為這會讓美國產(chǎn)生一個更加深度介入美國及世界經(jīng)濟的總統(tǒng)。彼時，他預計該法案將在今年10月通過，但如今，法案已經(jīng)提前兩個月就將走向生效。
“我確定特朗普會簽署法案，這會給予他極大的自由裁量權(quán)來限制外國對美投資，也包括跨境并購。”他對第一財經(jīng)記者說，“特朗普已經(jīng)運用這種自由裁量權(quán)在實施1962年貿(mào)易法案項下的232條款，他非常有可能對從中國進入的外資進行全面限制。但我不認為這種情況會發(fā)生，除非在貿(mào)易摩擦升級的大背景下，中國對在華運營的美國跨國公司實施新的限制。”
好消息是，經(jīng)過多輪博弈，一些非常嚴厲的條款已在最終法案中消失。例如，一位紐約融資套利機構(gòu)人士對第一財經(jīng)記者說，此前國會有一個阻止特朗普取消美國商務(wù)部對中興公司的出口禁令的修正案，已經(jīng)被移除了。
特朗普決定加強對外資審查
經(jīng)過近5個月的博弈，特朗普最終選擇通過國會立法而非更極端的行政令，來加強對外資審查。
由于眾議院和參議院的FIRRMA法案版本稍有不同，最終由兩院各自推派代表組成的一個臨時協(xié)商委員會（conference committee）統(tǒng)一了原本內(nèi)容不盡相同的文字后，成為最后的版本，然后再分別由參、眾兩院于8月1日表決通過。
對此，美國亞太法學研究院執(zhí)行院長、北京大學訪問教授孫遠釗對第一財經(jīng)記者評論說：“這次出奇的快，居然此時就通過了預算”。
一位白宮官員向記者透露，美國當?shù)貢r間13日，特朗普將會從周末位于新澤西州的度假地點到隔壁紐約州上州（Upper State，指的是該州北邊）的鼓堡（Fort Drum）軍事基地，并在那里舉行對這個價值7170億美元法案的簽字儀式。而前一周，該行程便已有端倪，負責該區(qū)域的眾議院議員斯泰芬妮克（Elise Stefanik）在一個公開聲明中說，特朗普已經(jīng)接受其3月份的邀請，13日將在鼓堡簽署該法案。
孫遠釗解釋稱，通常總統(tǒng)在國會開議期間應(yīng)該在兩周內(nèi)簽字，休會時則是十天。在國會休會期間，依據(jù)《聯(lián)邦憲法》第一條第七款的規(guī)定，總統(tǒng)必須于十天內(nèi)將國會兩院通過的法律案簽署擲回。因此如果總統(tǒng)在這期間沒簽字，就等同于動用了否決權(quán)。
時間追溯到北京時間3月23日。當天凌晨，特朗普簽署備忘錄，以知識產(chǎn)權(quán)為由，依據(jù)“301調(diào)查”結(jié)果，宣布了三項措施，其中一項措施即為限制中國企業(yè)對美投資并購。特朗普還授權(quán)美國財政部在60天內(nèi)就此出臺方案。彼時，美國財政部除了考慮推動FIRRMA法案，來對中國企業(yè)對美投資設(shè)立更為嚴格的條件，有知情人士透露，特朗普團隊也在權(quán)衡使用1977年《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法案》（International Emergency Economic Powers Act of 1977）（下稱《緊急權(quán)力法案》。
美國國際貿(mào)易委員會（ITC）前任貿(mào)易官員、喬治城大學貿(mào)易和商業(yè)外交副教授羅伯特·羅高斯基（Robert A． Rogowsky）曾對第一財經(jīng)記者稱，中美經(jīng)貿(mào)摩擦升級的最壞狀況，就是使用《緊急權(quán)力法案》。
除了在并購領(lǐng)域的限制性措施外，《緊急權(quán)力法案》最讓人生畏之處在于，規(guī)定了在美國國家安全保障和經(jīng)濟利益遭受重大威脅時，美國政府可凍結(jié)、沒收外國持有的美國資產(chǎn)。
隨后，中美雙方開始多輪隔空博弈。特朗普政府方案出臺時間一度定在了6月30日，但這個嚴厲的方案并沒有如期出臺。6月27日特朗普在白宮發(fā)表書面聲明稱，與其他部門提供的方案相比，國會正在推進的FIRRMA將會為保護美國核心技術(shù)不被外國收購方面提供現(xiàn)代化工具，同時也讓美國保持相對開放的投資環(huán)境。
FIRRMA法案影響有多大
到底該如何看待這個法案對美國吸引外資的整體影響，尤其是對中國的影響？
FIRRMA雖并未明確提及中國，但該法案的主要提出者、參議院共和黨黨鞭約翰·科寧在多個公開場合明確表示，該法案提出的背景，是基于中國在美國大幅投資人工智能、自動駕駛汽車和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域等新興行業(yè)的趨勢，以及美國企業(yè)在中國長期“以技術(shù)換市場”的情況。
自8月1日國會通過最終版本公開，涉及該業(yè)務(wù)的機構(gòu)也開始加快分析細節(jié)及影響。雖然各家美國高校法學院、律所、投資機構(gòu)所處的立場和角度不同，導致對影響的評估也有所不同。
前述紐約投資人士對第一財經(jīng)記者說，最大的改變是法案拓寬了覆蓋交易的范圍。新的FIRRMA法案事實上是將CFIUS過去1年半實際運作的方式法律化了。看起來，并不會對來自中國的投資有很大影響，目前這個法案，只是更明白地描述了目前的政策和規(guī)定是什么。
在他看來，之前的草案中有一些影響更大的條款已經(jīng)被移除了。其中，最受關(guān)注的是，CFIUS可以審查合資企業(yè)的對外技術(shù)轉(zhuǎn)讓，但這些條款已經(jīng)通過之后科技行業(yè)的游說，而被移除了，這類合約將繼續(xù)遵守出口管制的法律管轄范圍。
Sara是一位資深律師，擁有超過20年美股上市公司的并購經(jīng)驗，TMT領(lǐng)域的科技并購占據(jù)她所涉中資赴美業(yè)務(wù)的1/3。她也認為，從法律層面看，影響并沒有想象中的大，因為這是過去2年左右、從奧巴馬時期就開始延續(xù)的一些做法。只是現(xiàn)在固定下來了。“最重要的影響是在心理層面。”她對第一財經(jīng)記者說。
事實上，早在特朗普上臺前，Sara就開始經(jīng)歷這種大環(huán)境的變化。例如，最近一兩年，她就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)在一些并購案中，CFIUS對PE基金投資收購美國科技公司采取穿透式監(jiān)管，要求PE基金列出全部出資人包括詳細的有限合伙人（LP）名單。“主要針對那些成立時間不長的私募股權(quán)基金（PE），他們（CFIUS）不會明確說，但是你不給足夠的信息就拖很久。” 以往，在她的中國投資業(yè)務(wù)中，大部分交易并不需要提交CFIUS審查，但現(xiàn)在交易各方尤其是中方，都覺得不報（CFIUS）風險太大。
在所有人中，在紐約精品投行從事并購交易的布萊恩（Brian）大概是最悲觀的了。他結(jié)合自身的經(jīng)歷對第一財經(jīng)記者說，決不能小看FIRRMA法案對交易參與方的心理影響。“這個變化出來后，美國交易方會嚴重歧視中國買家，除非有非常明顯的中國要素，否則大多數(shù)會回避與中資的交易。”
此外，第一財經(jīng)記者通過反復比對不同版本的分析，F(xiàn)IRRMA法案依然有很多尚待明確的模糊定義需要澄清，一些具體操作的規(guī)范也需時日出臺。例如，關(guān)于“生效日”，F(xiàn)IRRMA法案通過前完成的交易將不受新法律的約束。但是，F(xiàn)IRRMA法案一般適用于CFIUS尚未開展調(diào)查或?qū)彶榈娜魏魏w交易，重要的是這意味著若干重要規(guī)定（例如關(guān)于符合“關(guān)鍵技術(shù)”定義的修改）將即時適用。而其他規(guī)定，包括強制申報要求及關(guān)于房地產(chǎn)的新規(guī)定，則將于以下較早之日生效：（i） 在頒布后滿18個月之日，或（ii） 美國財政部長認證新規(guī)定并且法案所要求的組織資源已就位后30天。
FIRRMA法案引進的重大改革包括，擴大CFIUS關(guān)于對美國的“關(guān)鍵技術(shù)公司”或“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施公司”進行任何非被動外國投資的管轄權(quán)（很多以前屬于CFIUS的管轄權(quán)范圍以外的對關(guān)鍵技術(shù)或基礎(chǔ)設(shè)施公司的投資將須經(jīng)CFIUS審查）；擴展“關(guān)鍵技術(shù)”的定義以包括新興技術(shù)（emerging technologies）。對于什么構(gòu)成“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”將通過美國商務(wù)部﹑國防部﹑國務(wù)院，以及其他聯(lián)邦機構(gòu)牽頭的機構(gòu)之間的新程序確定。這個新程序有可能通過加強出口管制或其他限制，更多限制海外技術(shù)轉(zhuǎn)讓，包括合資或許可的安排；就CFIUS對取得美國公民的個人識別信息（“個人信息”）的關(guān)注制定規(guī)則。
此外，還包括使若干房地產(chǎn)交易須受審查；澄清權(quán)利變更可構(gòu)成涵蓋交易；若干關(guān)于破產(chǎn)的交易須經(jīng)審查；澄清若干間接投資基金投資的處理方法；若干申報須強制進行；延長大部分投資人的審查程序；收取申報費；豁免知識產(chǎn)權(quán)許可及相關(guān)支持性交易；澄清對已審查過的交易的重新審查；處理嘗試規(guī)避或回避CFIUS審查的情況，F(xiàn)IRRMA法案擴展了“涵蓋交易”的定義以包括任何“設(shè)計或目的為回避或規(guī)避‘CFIUS審查’的交易﹑轉(zhuǎn)讓﹑協(xié)議或安排……”。這個標準將是主觀的，而且如果廣義地詮釋，可能會大幅擴大CFIUS的管轄權(quán)。
外資會對美國望而卻步？
最近，彼得森國際經(jīng)濟研究所主席保森（Adam S． Posen）從2018年美國的投資數(shù)據(jù)得出“特朗普的經(jīng)濟民族主義正自食其果”的結(jié)論：無論是外國還是美國本土的跨國公司對美國的凈投資基本下降至0。長此以往，美國收入增長、工作機會都將受負面影響，并將削弱美國作為全球商業(yè)中心的地位。
他分析稱，依據(jù)美國經(jīng)濟分析局的數(shù)據(jù)，2018年第一季度美國外商直接投資數(shù)量跌落至513億美元。但在2016年的同一時間段，該數(shù)字為1465億美元，而在2017年則為897億美元。而這一數(shù)字的下降主要原因并不在中國。來自中國的投資始終只占很小的一部分，比如在2016年，來自中國的凈投資為45億，而在2018年同一時期美國對中國的投資超過了中國對美投資，但投資凈外流的數(shù)量也只在3億美元。因此，中國的投資對美國的影響實際并不大。
“目前美國國會正通過削減企業(yè)稅、實行免稅代碼來刺激美國增長。然而目前看來，這些舉措并沒有挽救美國的外商投資。鑒于美國發(fā)起的投資審查，外商投資的減少似乎情有可原。但美國本土企業(yè)的投資也在減少。這說明他們很有可能也在經(jīng)歷類似的審查。”
全聯(lián)并購公會（中國并購公會）是經(jīng)國務(wù)院批準、由民政部批復成立的非盈利性民間行業(yè)協(xié)會。并購公會業(yè)務(wù)主管部門為全國工商聯(lián)和社團登記管理機關(guān)民政部。并購公會設(shè)立于2004年9 月，總部位于北京，在北京、上海、江蘇、福建、廣東、山東、貴州、浙江、遼寧、河南、深圳以及香港、日本、美國等國家和地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)。十多年來，陸續(xù)建立了法律、基金、標準、融資、估值與稅務(wù)、國際、上市公司、國有企業(yè)、維權(quán)等專業(yè)委員會，以及并購交易師培訓與認證中心和并購交易仲裁中心。并購公會為國內(nèi)外企業(yè)界和政府部門提供戰(zhàn)略顧問、并購操作、管理咨詢、資產(chǎn)評估、融資安排、法律及財務(wù)等投資銀行服務(wù)，廣泛聯(lián)絡(luò)各界精英，致力于推動中國并購市場的規(guī)范與成熟，促進產(chǎn)業(yè)資本與金融資本的深度結(jié)合，促進中國經(jīng)濟供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革和產(chǎn)業(yè)技術(shù)換代升級，促進中國企業(yè)的全球化進程。
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