【編者按】方金剛，男，常德澧縣人，最高人民法院資深法官，10月17日在合議案件時(shí)突發(fā)疾病猝然離世，享年51歲。10月21日，最高法院第四巡回法庭為方金剛法官舉行了隆重的遺體告別儀式。北京常德企業(yè)商會(huì)總顧問(wèn)、著名金融企業(yè)家湯世生先生作為湖南鄉(xiāng)黨代表赴鄭州參加了告別儀式，并撰挽聯(lián)哀悼如下：
秋風(fēng)凄凄哭金剛,律己嚴(yán)格學(xué)法律學(xué)英文一絲不茍,為了人民尋公正嘔心瀝血;
雪菊朵朵祭好友,待人誠(chéng)懇到西藏到河南萬(wàn)里奔勞,服從組織盡能力鞠躬盡瘁。
日前，最高人民法院作出決定追授方金剛同志“全國(guó)優(yōu)秀法官”榮譽(yù)稱號(hào)。最高法院黨組書(shū)記、院長(zhǎng)周強(qiáng)對(duì)學(xué)習(xí)方金剛同志先進(jìn)事跡提出要求，做新時(shí)代公正為民的好法官、敢于擔(dān)當(dāng)?shù)暮酶刹浚覍?shí)履行憲法法律賦予的職責(zé)，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。周強(qiáng)對(duì)方金剛同志的不幸逝世表示深切哀悼，對(duì)方金剛同志的家屬表示親切慰問(wèn)。他指出，方金剛同志堅(jiān)守審判崗位直至生命最后一刻，不幸英年早逝，令人十分痛惜。方金剛同志熱愛(ài)人民司法事業(yè)，參加工作30年，從一名普通的書(shū)記員成長(zhǎng)為最高人民法院高級(jí)法官，在民商事審判、司法改革、審判理論研究、國(guó)際司法交流等多個(gè)領(lǐng)域作出了重要貢獻(xiàn)，援藏三年期間做了大量卓有成效的工作。方金剛同志積極投身司法改革，主動(dòng)報(bào)名到最高人民法院巡回法庭工作，帶領(lǐng)審判團(tuán)隊(duì)出色完成各項(xiàng)審判工作任務(wù)，以司法為民、公正司法的實(shí)際行動(dòng)詮釋了一名人民法官的忠誠(chéng)與擔(dān)當(dāng)。
最高人民法院作出決定
追授方金剛同志“全國(guó)優(yōu)秀法官”榮譽(yù)稱號(hào)
作者 | 羅書(shū)臻
來(lái)源 | 最高人民法院 2017-10-23
10月23日，最高人民法院作出決定，追授方金剛同志“全國(guó)優(yōu)秀法官”榮譽(yù)稱號(hào)。
決定指出，方金剛同志參加工作30年，堅(jiān)持以合格黨員標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格要求自己，兢兢業(yè)業(yè)、埋頭苦干，從一名普通的書(shū)記員成長(zhǎng)為最高人民法院高級(jí)法官，在民商事審判、司法改革、審判理論研究、國(guó)際司法交流等多個(gè)領(lǐng)域作出重要貢獻(xiàn)，以實(shí)際行動(dòng)詮釋了一名共產(chǎn)黨員和人民法官的忠誠(chéng)和擔(dān)當(dāng)。他理想信念堅(jiān)定，對(duì)審判事業(yè)無(wú)比執(zhí)著和熱愛(ài)，堅(jiān)持司法為民公正司法，辦案認(rèn)真負(fù)責(zé)、嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，依法公正審理了大量民商事案件。他自覺(jué)站在改革的前沿、奉獻(xiàn)的一線，積極響應(yīng)司法改革號(hào)召，主動(dòng)赴巡回法庭工作，認(rèn)真落實(shí)司法責(zé)任制要求，帶領(lǐng)審判團(tuán)隊(duì)加班加點(diǎn)工作，高標(biāo)準(zhǔn)完成了各項(xiàng)審判工作任務(wù)；積極為第四巡回法庭司法改革措施落實(shí)生效出謀劃策，執(zhí)筆起草多項(xiàng)規(guī)章制度，是推進(jìn)司法改革的實(shí)干家和促進(jìn)派。他胸懷大局、牢記使命，主動(dòng)申請(qǐng)參加援藏工作，援藏三年期間做了大量卓有成效的工作，高效審理各類民事案件110多件，積極參與法官培訓(xùn)、司法調(diào)研等工作，努力提升藏區(qū)法官審判能力水平。他深入基層、融入群眾，把藏區(qū)群眾的困難看在眼里、記在心上，想方設(shè)法為他們排憂解難。他堅(jiān)守法治信仰，清正廉潔、勤勉辦案，把畢生精力投入到審判工作中，在生命的最后一刻仍在合議案件，生動(dòng)展現(xiàn)了人民法官恪盡職守、拼搏奉獻(xiàn)的職業(yè)品質(zhì)和光輝形象。方金剛同志忠誠(chéng)盡責(zé)、擔(dān)當(dāng)奉獻(xiàn)，是人民法院深入推進(jìn)“兩學(xué)一做”學(xué)習(xí)教育常態(tài)化制度化涌現(xiàn)出來(lái)的優(yōu)秀典范。
決定強(qiáng)調(diào)，全國(guó)各級(jí)人民法院廣大干警要以方金剛同志為榜樣，堅(jiān)持以習(xí)近平新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想為指導(dǎo)，堅(jiān)定理想信念，堅(jiān)守法治精神，不忘初心、牢記使命，忠實(shí)履行憲法和法律賦予的職責(zé)，做新時(shí)代公正為民的好法官、敢于擔(dān)當(dāng)?shù)暮酶刹浚ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€(gè)司法案件中感受到公平正義。要把開(kāi)展向方金剛同志學(xué)習(xí)活動(dòng)，與學(xué)習(xí)貫徹黨的十九大精神結(jié)合起來(lái)，與深入開(kāi)展向鄒碧華、黃志麗、陳海發(fā)等同志學(xué)習(xí)活動(dòng)結(jié)合起來(lái)，教育引導(dǎo)廣大干警切實(shí)增強(qiáng)“四個(gè)意識(shí)”，牢固樹(shù)立“四個(gè)自信”，自覺(jué)在思想上政治上行動(dòng)上同以習(xí)近平同志為核心的黨中央保持高度一致，奮發(fā)進(jìn)取、開(kāi)拓創(chuàng)新，以更加飽滿的工作熱情、更加扎實(shí)的工作作風(fēng)，積極投身全面依法治國(guó)、建設(shè)法治中國(guó)的偉大實(shí)踐中，為決勝全面建成小康社會(huì)、奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義勝利、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)作出新的更大貢獻(xiàn)。
方金剛生前系最高人民法院民事審判第二庭審判長(zhǎng)、第四巡回法庭主審法官，10月17日在工作中突發(fā)疾病，經(jīng)搶救無(wú)效不幸因公殉職。
緬懷方金剛法官專輯
作者 | 方金剛
來(lái)源 | 人民法院報(bào) 2017-10-21
編者按：方金剛法官是中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所重組之后從京外引進(jìn)的第一位法學(xué)博士。在他就量刑、執(zhí)行、刑訴等領(lǐng)域開(kāi)展的比較研究初見(jiàn)成效之時(shí)，又隨改革潮流走到了司法改革第一線。在三年援藏之后，他終于找到了做一個(gè)“偉大法官”的真諦，開(kāi)始在審判一線放飛法治夢(mèng)想。然而當(dāng)他正遨游在司法海洋之際，生命卻戛然而止于2017年10月17日的黑色星期二，他于一個(gè)月前發(fā)表的關(guān)于比較公司法研究的長(zhǎng)文竟成絕唱。今天值最高人民法院在第四巡回法庭為方金剛法官舉行遺體告別儀式之際，本公號(hào)全文轉(zhuǎn)載其絕筆長(zhǎng)文，以寄托法研所全體同仁緬懷之情。
《公司法司法解釋（四）》與美國(guó)公司制度之比較（上）
作者 方金剛
美國(guó)公司制度確立較早，其制度和裁判規(guī)則較為完善。我國(guó)公司制度建立雖較晚，但博采大陸法系和英美法系制度之眾長(zhǎng)，也有很多可取之處。2017年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋（四）》），既借鑒了日韓等國(guó)關(guān)于公司決議效力的分類方法、英美法的商業(yè)判斷規(guī)則等內(nèi)容，又有多處創(chuàng)新。本文就按此次解釋規(guī)定的內(nèi)容與美國(guó)公司制度做一比較，將有助于對(duì)該司法解釋的深入理解和正確執(zhí)行。敬請(qǐng)關(guān)注。
筆者有幸參與了《公司法司法解釋（四）》的起草和論證工作，主要職責(zé)是為該解釋的五個(gè)部分提供美國(guó)聯(lián)邦和州相關(guān)的成文法和判例。總體的感受是，本次司法解釋工作堅(jiān)持和體現(xiàn)了以下三個(gè)方面的原則：
一是堅(jiān)持嚴(yán)格依法解釋原則，恪守立法權(quán)和司法權(quán)之邊界。正如一級(jí)大法官沈徳詠在審委會(huì)上反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，我國(guó)公司法沒(méi)有清晰明確規(guī)定的含義，司法解釋不能解釋為已經(jīng)明確包含了這些內(nèi)容，而且司法解釋的語(yǔ)言也不能寫(xiě)成像法律條文一樣的風(fēng)格。其實(shí)，不僅是成文法國(guó)家，即使是像美國(guó)這樣判例法為主、成文法為補(bǔ)充的國(guó)家亦是如此。去年過(guò)世的美國(guó)聯(lián)邦最高法院資深大法官斯卡利亞就是主張嚴(yán)格依照憲法解釋法律含義的領(lǐng)軍人物。美國(guó)國(guó)會(huì)也曾多次強(qiáng)調(diào)，不要認(rèn)為法官就一定比立法者更高明。此次司法解釋起草之初，也有多人主張規(guī)定雙重代表訴訟制度、擴(kuò)大公司法中股東知情權(quán)的范圍等內(nèi)容，但最后均因?yàn)楣痉ㄖ袥](méi)有明確規(guī)定這些內(nèi)容，法院不能越權(quán)解釋而被取消。
二是堅(jiān)持保護(hù)少數(shù)股東權(quán)利和尊重公司經(jīng)營(yíng)權(quán)并重的原則，保障少數(shù)投資者利益，同時(shí)也明確了公司合法的經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。此次司法解釋的五個(gè)部分都貫穿了保護(hù)小股東或少數(shù)股東權(quán)益、改進(jìn)營(yíng)商環(huán)境的理念。另一方面，公司利益和大股東或多數(shù)股東的利益同樣也要保護(hù)。杜萬(wàn)華專委多次強(qiáng)調(diào)，有組織架構(gòu)的公司與自然人不同，股東與公司發(fā)生糾紛后，首先應(yīng)盡可能通過(guò)公司內(nèi)部救濟(jì)程序予以解決，尊重公司自身的治理秩序。眾所周知，大股東會(huì)承擔(dān)不能分散投資的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)公司或小股東要承擔(dān)更多責(zé)任和義務(wù)。大股東和小股東權(quán)利的權(quán)重就像游樂(lè)園里的蹺蹺板，大股東多了小股東就會(huì)翹起來(lái)，小股東多了，大股東也會(huì)翹起來(lái)，找到合適的利益平衡點(diǎn)才是問(wèn)題關(guān)鍵所在。賀小榮庭長(zhǎng)指出，我們既要保護(hù)少數(shù)投資者權(quán)益，又要讓公司輕裝上陣，最大限度激發(fā)公司創(chuàng)新活力和核心競(jìng)爭(zhēng)力。
三是堅(jiān)持借鑒各國(guó)公司治理的有益經(jīng)驗(yàn)與自主創(chuàng)新相結(jié)合的原則，讓我國(guó)的公司制度也具有自己的特色和比較優(yōu)勢(shì)。美國(guó)公司制度確立較早，其制度和裁判規(guī)則較為完善。我國(guó)公司制度建立雖較晚，但我們?cè)跉v史悠久的中華法系的基礎(chǔ)上，博采大陸法系和英美法系制度之眾長(zhǎng)，也有很多可取之處，例如我國(guó)公司有美國(guó)的獨(dú)立董事制度，也制定了大陸法國(guó)家的監(jiān)事會(huì)制度。此次司法解釋既借鑒了日韓等國(guó)關(guān)于公司決議效力的分類方法、英美法的商業(yè)判斷規(guī)則等內(nèi)容，又有多處創(chuàng)新。下面就按此次解釋規(guī)定的內(nèi)容與美國(guó)公司制度做一比較，或許對(duì)正確理解這次司法解釋不無(wú)裨益。
一、關(guān)于公司決議效力的問(wèn)題
關(guān)于公司決議效力的問(wèn)題主要涉及以下幾個(gè)方面的重要內(nèi)容。
誰(shuí)有資格對(duì)公司的股東會(huì)、股東大會(huì)和董事會(huì)決議提出異議問(wèn)題。如果允許太多的人對(duì)公司的決議效力提出異議，會(huì)干擾和損害公司的商業(yè)判斷權(quán)和經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，比如說(shuō)債權(quán)人是否有資格提出異議，根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦判例的指引，我們發(fā)現(xiàn)債權(quán)人只有在債務(wù)人公司提出破產(chǎn)申請(qǐng)之后，才有權(quán)對(duì)公司決議的有效性提出異議，原因是如果這個(gè)時(shí)候還不給債權(quán)人這種權(quán)利，那么公司破產(chǎn)了，債權(quán)人就只剩下申報(bào)債權(quán)的機(jī)會(huì)了。
《美國(guó)法典》第11章1109（b）條規(guī)定，一方利害關(guān)系人，包括債務(wù)人、破產(chǎn)管理人、債權(quán)人的委員會(huì)、股權(quán)持有人委員會(huì)、債權(quán)人、股權(quán)持有人或任何債券合同管理人，可以在11章破產(chǎn)案例中提出任一請(qǐng)求，或就任一請(qǐng)求發(fā)表觀點(diǎn)。就像在Amatex公司案中指出的：《美國(guó)法典》沒(méi)有對(duì)利害關(guān)系人作出定義，然而，顯然“利害關(guān)系人”不僅限于1109（b）列舉的范圍內(nèi)。法院未曾認(rèn)為利害關(guān)系人的舉例是窮盡性的。現(xiàn)金貨幣兌換公司案指出1109（b）必須被自由解釋，法院必須逐案判斷，是否存在潛在的利害相關(guān)的人，在訴訟程序中有足夠的利害關(guān)系，以至于需要出現(xiàn)在訴訟中。監(jiān)事會(huì)是大陸法系的做法，英美法系中不設(shè)監(jiān)事會(huì)因而沒(méi)有監(jiān)事。所以，司法解釋第一條有資格提起訴訟的股東、董事、監(jiān)事后加“等”字是比較科學(xué)的，對(duì)于案件中除股東、董事、監(jiān)事外，誰(shuí)能提起訴訟由法院個(gè)案判斷更為公平。
從美國(guó)判例的情況來(lái)看，另外一種情形是，原告不直接對(duì)決議的效力提出異議，而是請(qǐng)求法院對(duì)決議的行為予以撤銷。但是，要求撤銷的理由一般是公司決議的程序存在瑕疵。分析其緣由主要有兩點(diǎn)：一是公司決議的內(nèi)容，公司外部的人一般不能知曉，除非公司債權(quán)人與公司或股東另有協(xié)議約定；二是即使知道公司決議的內(nèi)容，公司也不一定會(huì)實(shí)施決議的行為。例如，2002年弗吉尼亞西區(qū)美國(guó)破產(chǎn)法院判決的關(guān)于奧杜邦四重唱公司案，原告請(qǐng)求駁回依據(jù)破產(chǎn)法第7章公司債務(wù)人提交的破產(chǎn)申請(qǐng)，理由是批準(zhǔn)該申請(qǐng)的董事會(huì)會(huì)議通知存在瑕疵。但是法院認(rèn)為，即使召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議的通知有瑕疵，若主張有瑕疵的董事通過(guò)投票的方式參加了會(huì)議，該董事會(huì)會(huì)議作出的決議系有效決議。
在2016年7月20日美國(guó)康涅狄格州聯(lián)邦地區(qū)法院判決的Tech-Sonic公司訴超聲材料公司案中適用了韓國(guó)商法，該法規(guī)定，若公司章程規(guī)定公司董事不能少于三人，即使公司只有一名股東，在缺乏一項(xiàng)有效的董事會(huì)決議時(shí)，公司的這名股東兼董事也無(wú)權(quán)將屬于公司主要資產(chǎn)的銷售協(xié)議轉(zhuǎn)讓給其他公司。1989年7月26日，新澤西州西區(qū)美國(guó)破產(chǎn)法院在關(guān)于格斯餐廳公司案中認(rèn)為，依據(jù)新澤西州法律，如果公司在批準(zhǔn)該公司破產(chǎn)申請(qǐng)的董事會(huì)決議中，出席董事會(huì)議的人數(shù)未達(dá)到法定數(shù)量，且決議未經(jīng)過(guò)出席會(huì)議多數(shù)董事的投票，該決議系無(wú)效決議，沒(méi)有法律效力。
公司決議效力的分類問(wèn)題。美國(guó)公司法里面只存在無(wú)效或可撤銷兩種情形，韓國(guó)和日本公司法還規(guī)定了公司決議不成立、不存在等多種情形。我國(guó)公司法第二十二條只規(guī)定了公司決議的無(wú)效或被撤銷的情形，因?yàn)榇_實(shí)在司法實(shí)踐中，有些公司決議的作出未召開(kāi)會(huì)議，或者是偽造的。因此我們?cè)凇豆痉ㄋ痉ń忉專ㄋ模芬?guī)定不成立的情形應(yīng)該是合理的，這樣可能更方便法官適用這一法律。
按照公司系“合同網(wǎng)”的理論，公司的章程和決議可以視為是公司股東間形成的一系列合同的集合體，由于我國(guó)合同法及其司法解釋中也存在合同不成立的規(guī)定，因此將公司決議的效力分為有效、無(wú)效和不成立也有一定道理。
公司決議與善意相對(duì)人形成的法律關(guān)系問(wèn)題。美國(guó)紐約州、印第安納州和肯塔基州都有成文法明確規(guī)定，如果公司依據(jù)內(nèi)部決議與善意相對(duì)人簽訂了合同，即使公司決議無(wú)效或被撤銷，公司與善意相對(duì)人形成的法律關(guān)系不受影響。這與《公司法司法解釋（四）》第六條的規(guī)定是一致的。
二、關(guān)于股東知情權(quán)的問(wèn)題
知情權(quán)的理論基礎(chǔ)。公司董事與股東查閱權(quán)的理論基礎(chǔ)有所不同。董事是公司的經(jīng)營(yíng)者，對(duì)公司和全體股東負(fù)有特定的義務(wù)，其查閱權(quán)的范圍較為廣泛。股東雖然對(duì)公司享有經(jīng)濟(jì)利益，但因股東不承擔(dān)管理公司的責(zé)任，也不擔(dān)負(fù)廣泛的信義義務(wù)，其查閱權(quán)只能限于適當(dāng)?shù)哪康摹?/p>
股東對(duì)公司的期待可分為一般合理期待和特別合理期待。一般合理期待是來(lái)自于僅作為股東身份的期待，這些期待屬于所有股東。例如，按其持股比例分享公司收益的權(quán)利，獲得股票增值的權(quán)利以及查閱公司記錄和行使投票權(quán)的權(quán)利。此外，任何的財(cái)產(chǎn)持有人，包括公司股票的持有人，享有自由轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。特別合理期待是指在成立特定公司時(shí)專門(mén)同意或者是在特定公司的股東間隨著時(shí)間逐漸形成的期待。因此，特別合理期待要求有特別的事實(shí)引發(fā)了在特定案件中的期待，而且在當(dāng)時(shí)的處境下是合理的，也是小股東決定投資公司的核心理由，例如受聘于公司或者是在管理層中有話語(yǔ)權(quán)等。總之，知情權(quán)是來(lái)自于股東身份的權(quán)利，是股東權(quán)利中的基礎(chǔ)性權(quán)利。
知情權(quán)的范圍。我國(guó)公司法第三十三條和第九十七條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東只能查閱或復(fù)制公司章程、會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，有正當(dāng)目的的可以查閱公司會(huì)計(jì)賬簿；股份有限公司的股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。上市公司因?yàn)橐邮鼙O(jiān)管部門(mén)的嚴(yán)格監(jiān)管，對(duì)信息的披露比較充分，上市公司股東查閱權(quán)的保護(hù)相對(duì)不是那么重要。
在這個(gè)部分爭(zhēng)議最大的問(wèn)題有兩個(gè)，一是股東能否查閱公司財(cái)務(wù)或合同的原始憑證，二是股東能否查閱公司的控股公司或全資子公司的會(huì)計(jì)賬簿。在制定該司法解釋的過(guò)程中，經(jīng)過(guò)反復(fù)的權(quán)衡，尤其是為了保護(hù)公司的權(quán)益和鼓勵(lì)投資者投資，《公司法司法解釋（四）》沒(méi)有擴(kuò)大我國(guó)公司法第三十三條和第九十七條的查閱范圍。持不同意見(jiàn)者認(rèn)為，部分公司做假賬，不讓股東查閱會(huì)計(jì)原始憑證，無(wú)法保障其權(quán)益；持反對(duì)意見(jiàn)者稱，違反會(huì)計(jì)法屬于另外一個(gè)層面的問(wèn)題，不必要在解釋中解決。
比較而言，美國(guó)公司法對(duì)股東的查閱權(quán)既有成文法的保護(hù)也受判例法的保護(hù)，查閱的范圍相對(duì)要廣泛得多。普通法將查閱權(quán)擴(kuò)張至公司所有的文件、合同、賬簿和其他股東可以獲得的以使他更好地保護(hù)自身利益的其他文件。大部分查閱權(quán)只與成文法中規(guī)定的特定記錄有關(guān)，但是股東就沒(méi)有規(guī)定的記錄仍然有普通法上的權(quán)利。已經(jīng)確立的規(guī)則是查閱權(quán)，也伴隨復(fù)制被查閱資料的權(quán)利。子公司的記錄是否屬于查閱權(quán)的范圍常常取決于其他因素。如《特拉華州普通公司法》第220條規(guī)定，股東在一定條件下可以查閱子公司的賬簿和記錄。同時(shí)特拉華州判例認(rèn)為，只有母公司有實(shí)際能力控制子公司并因此能使子公司提供未由母公司掌控的記錄時(shí)，母公司股東才有權(quán)查閱子公司的賬簿和記錄。
對(duì)公司法第三十三條不正當(dāng)目的的界定。關(guān)于股東查閱不正當(dāng)目的的界定，下面從邏輯的正反兩個(gè)方面來(lái)分析。一方面，什么是正當(dāng)目的？正當(dāng)目的一般被認(rèn)為是合法的、善意的、合理的，與股東身份利益有密切關(guān)系而且不能有損于公司利益。以下三種常常被認(rèn)為是正當(dāng)目的的情形：對(duì)被懷疑管理不善的公司進(jìn)行調(diào)查，決定公司股份的價(jià)值和與其他股東溝通。然而，上述所列的基本目的不一定相互排斥，比如，股東希望與其他股東交流，可能他還希望通知其他股東公司可能存在管理不善的行為。管理不善行為反過(guò)來(lái)又是影響股票價(jià)值的主要因素。因此，如果公司股東陳述其查閱的目的是為了確認(rèn)以下事實(shí)，法院一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)目的：1.公司股份的真實(shí)價(jià)值；2.公司擔(dān)保債務(wù)的金額、擔(dān)保的條件和與此相關(guān)的協(xié)議；3.公司未來(lái)支付到期債務(wù)的能力；4.公司和高級(jí)職員以及董事達(dá)成的協(xié)議；5.公司與其子公司以及子公司的高級(jí)職員和董事達(dá)成的協(xié)議；6.公司是否有到期應(yīng)從其高級(jí)職員、董事和其他與公司有業(yè)務(wù)往來(lái)的相關(guān)方收取的應(yīng)收債務(wù)。
另一方面，一般認(rèn)為不正當(dāng)?shù)哪康目煞譃閮深悾谝活愂遣皇菫榱斯蓶|的合法利益，第二類是事實(shí)上或潛在的對(duì)公司利益有損害。《公司法司法解釋（四）》的第八條具體列舉了可能損害公司利益的三種情形，第四種情形是兜底條款，那么，這個(gè)兜底條款應(yīng)當(dāng)還包括不是為了股東合法利益而要求行使知情權(quán)的情形。
美國(guó)判例法中大致有以下兩種不是為了公司利益的情形：一是為了滿足股東沒(méi)有意義的好奇心，騷擾公司的營(yíng)運(yùn)。比如，股東查閱股東名冊(cè)的目的是為了看公司的股東是哪些人，他們與創(chuàng)立公司的總裁之間的關(guān)系等；二是股東的動(dòng)機(jī)是為了社會(huì)或政治利益，與股東的經(jīng)濟(jì)利益無(wú)關(guān)，比如，股東查閱的目的是為了擊敗公司總裁參選州長(zhǎng)。
不正當(dāng)目的的舉證責(zé)任問(wèn)題。以往的美國(guó)判例認(rèn)為誰(shuí)主張行使查閱權(quán)，誰(shuí)就承擔(dān)舉證責(zé)任證明其有權(quán)查閱。然而，美國(guó)判例法的現(xiàn)代趨勢(shì)是，公司有舉證責(zé)任證明股東有不正當(dāng)目的。一旦股東主張查閱公司記錄是出于正當(dāng)目的，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給公司，由公司證明舉證是出于不正當(dāng)?shù)哪康幕虿殚喺?qǐng)求是惡意的。
股東的代理人是否可以幫助查閱的問(wèn)題。查閱權(quán)常常被認(rèn)為包括有權(quán)獲得技能熟練的代理人的幫助，比如律師、會(huì)計(jì)師或速錄員。承認(rèn)股東的知情權(quán)就應(yīng)當(dāng)允許股東聘請(qǐng)他人輔助其查閱，因?yàn)橛邢喈?dāng)一部分股東看不懂財(cái)務(wù)報(bào)表、資產(chǎn)負(fù)債表、記賬憑證等財(cái)務(wù)資料。這與不懂某一語(yǔ)言的人需要請(qǐng)翻譯幫助的道理類似。接下來(lái)的問(wèn)題是股東可以委托律師、會(huì)計(jì)師或其他專業(yè)人員獨(dú)自查閱，還是股東自己也必須親自參與。
美國(guó)《特拉華州普通公司法》第220條規(guī)定，任何股東個(gè)人或律師或其他代理人經(jīng)過(guò)書(shū)面請(qǐng)求并宣誓說(shuō)明其目的后，在正常營(yíng)業(yè)時(shí)間內(nèi)可以為任何適當(dāng)?shù)哪康牟殚啞?fù)印或摘錄公司賬簿和記錄。美國(guó)《紐約州公司法》第624條規(guī)定，行使查閱權(quán)時(shí)既可以自己親自查閱，也可以委托代理人或律師查閱。
美國(guó)法院一般認(rèn)為股東合法授權(quán)的代理人，可以獨(dú)立行使權(quán)利，即代理人可以在股東不在場(chǎng)的情形下行使查閱權(quán)。《公司法司法解釋（四）》考慮到為了保護(hù)公司管理的正常秩序不受到惡意股東的干擾，另外我們也缺乏美國(guó)宣誓程序的傳統(tǒng)，因此，我們?cè)诖舜谓忉屩羞€是折中地規(guī)定股東行使知情權(quán)時(shí)他本人應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)。
知情權(quán)與濫用股東權(quán)利的關(guān)系。一般而言，大股東或控股股東濫用股東權(quán)利損害小股東的行為主要有以下六種表現(xiàn)形式：1.以不符合公司和股東的最大利益來(lái)進(jìn)行投資；2.拒絕小股東查閱公司的賬簿或記錄；3.向其他由大股東或控股股東控制的公司或?qū)嶓w轉(zhuǎn)移公司機(jī)會(huì)或資產(chǎn)；4.將小股東從管理職位上開(kāi)除或終止與小股東的雇傭關(guān)系；5.拒絕宣布紅利；6.稀釋小股東的股權(quán)權(quán)益。
在司法實(shí)踐中，當(dāng)大股東濫用權(quán)利時(shí)，往往會(huì)拒絕小股東查閱公司的賬簿或記錄，或者是將小股東從管理職位上開(kāi)除，其意圖就是讓小股東不能了解公司的財(cái)務(wù)和營(yíng)運(yùn)狀況，以達(dá)到惡意損害小股東利益的目的。當(dāng)大股東稀釋小股東權(quán)益的時(shí)候，往往是公司營(yíng)運(yùn)狀況和業(yè)績(jī)非常好的時(shí)期。公司的會(huì)計(jì)賬簿直接反映公司的營(yíng)運(yùn)狀況，因此大股東拒絕小股東的查閱權(quán)，就是企圖讓小股東無(wú)法享受公司發(fā)展的成果。因此，有權(quán)查閱會(huì)計(jì)賬簿或記錄，對(duì)于防止濫用股東權(quán)利的行為至關(guān)重要。
三、關(guān)于利潤(rùn)分配權(quán)的問(wèn)題
股東按其持股比例分享公司收益即利潤(rùn)分配權(quán)，是股東一項(xiàng)非常重要的權(quán)利，因?yàn)橥顿Y人投資公司的主要目的是贏利。利潤(rùn)分配權(quán)包括的主要內(nèi)容有：
利潤(rùn)和紅利這兩個(gè)概念的區(qū)別。紅利是指公司已經(jīng)從其凈收益或利潤(rùn)中撥出的將在股東間進(jìn)行分配的一部分。紅利既可以是現(xiàn)金、實(shí)物或財(cái)產(chǎn)，也可以是股份。現(xiàn)金和財(cái)產(chǎn)紅利是對(duì)公司資本或財(cái)產(chǎn)的真正分配，而股份紅利則不是。股份紅利是將公司新股份分配給股東并不是真正的紅利，因?yàn)闆](méi)有現(xiàn)金或財(cái)產(chǎn)離開(kāi)公司，對(duì)新股的分配也沒(méi)有減少公司的實(shí)際財(cái)富或增加股東的實(shí)際財(cái)富。相反股份紅利在不減少公司資產(chǎn)的情況下，增加了公司發(fā)行在外股份的數(shù)量。實(shí)質(zhì)上，股票紅利只是股本結(jié)構(gòu)的重新調(diào)整。
利潤(rùn)不是紅利，只有公司的利潤(rùn)被公司宣布或被撥出后才叫紅利。利潤(rùn)是公司資產(chǎn)的一部分且不單獨(dú)屬于股東。公司的利潤(rùn)可以由公司累積起來(lái)，也可以用分紅的形式全部或部分支出。
關(guān)于宣布和分配紅利屬于誰(shuí)的權(quán)力問(wèn)題。我國(guó)公司法上宣布和分配紅利的權(quán)力屬于股東會(huì)或股東大會(huì)。一般來(lái)說(shuō)，美國(guó)成文法和判例法均認(rèn)可是否宣布派發(fā)紅利在公司董事會(huì)合理的自由裁量范圍內(nèi)，董事會(huì)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)決定一向有著廣泛的自由裁量權(quán)，但是這一自由裁量權(quán)可以通過(guò)公司章程、公司章程細(xì)則以及公司和股東間的合同加以限制。
關(guān)于股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)決議宣布分配紅利的效力問(wèn)題。美國(guó)判例普遍認(rèn)為，當(dāng)公司宣布紅利時(shí)，公司對(duì)股東就負(fù)有支付紅利的義務(wù)。已經(jīng)宣布但沒(méi)有支付的紅利，就變?yōu)榱斯緦?duì)股東所負(fù)的債務(wù)。未能支付這些應(yīng)付的紅利，就使股東享有了針對(duì)債務(wù)的請(qǐng)求權(quán)，股東可以將其作為公司應(yīng)償還的債務(wù)起訴公司。即使公司后來(lái)破產(chǎn)了，股東作為一般債權(quán)人可以請(qǐng)求公司履行該債務(wù)。
我國(guó)公司法對(duì)此沒(méi)有作具體的規(guī)定，除非分配紅利的公司決議被撤銷或宣布無(wú)效，該決議應(yīng)當(dāng)是有效的。根據(jù)我國(guó)司法實(shí)踐中的實(shí)際情況，《公司法司法解釋（四）》第十四條規(guī)定股東提交載明具體分配方案的股東會(huì)或者股東大會(huì)的有效決議，請(qǐng)求公司分配利潤(rùn)，公司拒絕分配利潤(rùn)且其關(guān)于無(wú)法執(zhí)行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤(rùn)。這條表明，即使股東會(huì)或股東大會(huì)分配方案的決議有效，只要公司拒絕分配利潤(rùn)的抗辯理由成立，公司也可以不分配利潤(rùn)。這里就會(huì)產(chǎn)生公司這份決議不具備無(wú)效或可撤銷的法定理由，那么這份有效決議應(yīng)如何處理的問(wèn)題？按正常的邏輯判斷，若公司的抗辯理由成立，法院還應(yīng)當(dāng)將批準(zhǔn)分配利潤(rùn)的決議予以撤銷。
原載于：人民法院報(bào)2017年9月8日第八版
《公司法司法解釋（四）》與美國(guó)公司制度之比較（下）
作者 方金剛
關(guān)于法院正當(dāng)干預(yù)或不應(yīng)干預(yù)利潤(rùn)分配的幾種情形。美國(guó)判例認(rèn)為，宣布派發(fā)紅利和確定金額、時(shí)間、付款條件全部在公司董事會(huì)的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)。如果董事會(huì)的判斷是誠(chéng)實(shí)地作出的，法院不能用自己的判斷代替董事會(huì)的判斷。如果公司董事會(huì)已經(jīng)宣布紅利，法院就會(huì)假定他們善意地行使了自由裁量權(quán)。倘若缺少證據(jù)證明董事會(huì)惡意欺詐、明顯濫用自由裁量權(quán)或不誠(chéng)實(shí)，法院沒(méi)有正當(dāng)理由干預(yù)。盡管法院可以審查董事會(huì)拒絕宣布紅利的行為，只有在董事會(huì)基于惡意，或者他們作出的決定是任意的、明顯錯(cuò)誤的，或者是已經(jīng)構(gòu)成了濫用自由裁量權(quán)或無(wú)視其職責(zé)時(shí)，董事會(huì)的行為才會(huì)被法院宣布無(wú)效。
1949年，美國(guó)聯(lián)邦法院一判例認(rèn)為，即使法院認(rèn)定董事會(huì)拒絕宣布紅利是濫用自由裁量權(quán)，法院也不能夠直接宣布紅利，但是可以通過(guò)合適的裁定命令董事會(huì)宣布紅利。可是在1997年聯(lián)邦第二巡回法院又認(rèn)為，公司的高級(jí)職員兼董事在公司營(yíng)運(yùn)損失期間內(nèi)領(lǐng)取了巨額的獎(jiǎng)金，構(gòu)成違反對(duì)公司股東的信義義務(wù)，認(rèn)定初審法院有法定權(quán)力裁定緊密持股公司宣布紅利。
不過(guò)，美國(guó)法院最近二三十年判例意見(jiàn)的趨勢(shì)是，法院不太愿意直接判令公司宣布紅利，而是判決公司購(gòu)買小股東股票的情形較多。其中一個(gè)重要的理由是，法官對(duì)案件中具體的商業(yè)判斷問(wèn)題知之甚少或根本不熟悉。因?yàn)闆](méi)有一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)可以指引法院判定公司支付多少紅利才是合適的，也沒(méi)有一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)判斷公司應(yīng)該保留多少紅利，來(lái)應(yīng)付緊急情況和保障未來(lái)發(fā)展的需要。即使法院認(rèn)定公司拒絕宣布紅利時(shí)存在惡意，法院在決定公司宣布紅利數(shù)額的時(shí)候也是非常謹(jǐn)慎的，他們經(jīng)常將案件發(fā)回地區(qū)法院重審，讓下級(jí)法院來(lái)確定紅利的數(shù)額。另一方面，原告要證明董事會(huì)存在欺詐、惡意或?yàn)E用裁量權(quán)，承擔(dān)的舉證責(zé)任也是非常沉重的。因此，原告要求法院強(qiáng)迫公司分配紅利的案件勝訴的比例非常小。
我國(guó)公司法第七十四條規(guī)定，有限責(zé)任公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司連續(xù)五年盈利，且符合公司法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的，可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)。公司法第二十條第二款規(guī)定，公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。這里的濫用股東權(quán)利給其他股東造成損失的表現(xiàn)形式當(dāng)然包括惡意不分配紅利的情形。
關(guān)于《公司法司法解釋（四）》第十五條但書(shū)含義的理解問(wèn)題。《公司法司法解釋（四）》第十五條規(guī)定，股東未提交載明具體分配方案的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，請(qǐng)求公司分配利潤(rùn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求，但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤(rùn)，給其他股東造成損失的除外。但書(shū)前的部分是非常容易理解的，但是，對(duì)但書(shū)后部分的理解可能會(huì)有不同意見(jiàn)。一是認(rèn)定“濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤(rùn)，給其他股東造成損失”行為的標(biāo)準(zhǔn)是什么；二是如果認(rèn)定了股東有上述行為存在，法院是否判決公司分配利潤(rùn)。從字面本身的含義來(lái)看，是可以做這樣的理解的。法院如果認(rèn)定存在上述情形，到底是判決分配紅利還是依據(jù)公司法第二十條第二款判決賠償損失，按照公司法第二十條第二款給股東規(guī)定的救濟(jì)措施是判決損害賠償，沒(méi)有表明法院可以判令公司分配紅利。在這里法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況賦予當(dāng)事人的選擇權(quán)。
實(shí)際上，隨著司法實(shí)踐的深入，人民法院也可以保留在極端情形下判令公司分配紅利的權(quán)力。對(duì)于目前我國(guó)公司，尤其是上市公司，普遍不愿現(xiàn)金分紅的情形下，更應(yīng)如此。例如母公司依據(jù)大股東們的持股比例，而不是以公司員工在公司的業(yè)績(jī)或表現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分配獎(jiǎng)金或補(bǔ)貼，但是唯獨(dú)不給小股東分配獎(jiǎng)金。上述情形表面上以獎(jiǎng)金為名，但實(shí)際上是給股東分配紅利。在這種情形下，法院可以判令公司要按持股比例向小股東分配紅利，只是這次就不給大股東分了。也就是說(shuō)，公司實(shí)際上已經(jīng)做出了一份分配利潤(rùn)的方案，只是惡意沒(méi)有給小股東分配。只要上述事實(shí)能夠得到證明，也可以視為為股東已經(jīng)向法院提交了載明具體分配方案的決議。法院保留直接讓公司分配紅利的權(quán)力，可以少用亦可不用。
四、關(guān)于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的問(wèn)題
對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)規(guī)定的條文和內(nèi)容的規(guī)定。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)有廣義和狹義之分，它是股票所有權(quán)內(nèi)在的權(quán)利，多數(shù)股東、董事或高管不能剝奪股東的這一權(quán)利。狹義上的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，就是指我國(guó)公司法第七十一條規(guī)定的，有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。廣義上的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)除了狹義上的意義外，還包括股東有權(quán)購(gòu)買一部分公司未發(fā)行的股票的權(quán)利，或者是股東在公司向其他人發(fā)行股票前購(gòu)買公司股票的權(quán)利。股東或他們中的大多數(shù)在公司章程或他們之間的協(xié)議中，可以對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)施加合理的條件或限制。
部分美國(guó)州成文法和判例法認(rèn)為，除非章程中另有規(guī)定，股東對(duì)以下股票不享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)：1.以非金錢(qián)為對(duì)價(jià)發(fā)行的股票；2.依據(jù)并購(gòu)或換股發(fā)行的股票；3.依據(jù)股東大會(huì)上通過(guò)的員工計(jì)劃或激勵(lì)計(jì)劃而發(fā)行的股票；4.公司股東大會(huì)批準(zhǔn)重組計(jì)劃發(fā)行的股票。盡管這些不受制于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)限制的股票，可能會(huì)違反對(duì)有些股東群體有利的反稀釋條款，從而自動(dòng)增加其他股東群體在公司中的比例權(quán)益，但是，這是為了平衡股東權(quán)益和公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展利益的需要。在美國(guó)，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)還包括公司的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。也就是說(shuō)，如果股東要向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，公司有權(quán)優(yōu)先購(gòu)買。如果公司不行使優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利，股東才可以購(gòu)買。這種制度安排的好處有三點(diǎn)：第一是剩余股東股權(quán)相對(duì)的比例并不受公司收購(gòu)的影響；第二是公司與股東個(gè)人相比，在資金上更有實(shí)力；第三是公司收購(gòu)常常能夠得到稅收方面的優(yōu)惠。
規(guī)定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的立法目的。法律設(shè)立優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的主要目的有兩項(xiàng)，一是為了保護(hù)有限責(zé)任公司股東之間的人合性，因?yàn)橛雽⒐窘?jīng)營(yíng)好，天時(shí)、地利、人和的條件都要具備；二是保護(hù)現(xiàn)有股東按照其持股比例享有的投票權(quán)，以及分享公司收益和資產(chǎn)的權(quán)利。因?yàn)榫o密持股公司的股東不能在公開(kāi)市場(chǎng)上簡(jiǎn)單地購(gòu)買股票，以保持他們對(duì)應(yīng)持股比例所享有的權(quán)益。然而，在公共持股公司中，保護(hù)其持股比例享有的利益，可能不如讓公司快速有效地獲得額外融資來(lái)得重要。
在有大量股東的公司中，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)可能是公司很難解決的困難之一。向數(shù)以千計(jì)的股東發(fā)送通知征求意見(jiàn)，是一件既費(fèi)時(shí)又費(fèi)錢(qián)的成本高昂的事情。尤其是在有幾類股票的公司中，在不同種類股票的持股股東間分配新發(fā)行的股票，可能是一件極其復(fù)雜的事。因此，在公共持股公司的章程中，一般都沒(méi)有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的條款，因?yàn)楣蓶|可以隨時(shí)在市場(chǎng)上購(gòu)買額外數(shù)量的股票。
另一方面，為了充分地保護(hù)小股東，在大多數(shù)緊密持股的公司中，不僅應(yīng)保留優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，還應(yīng)該擴(kuò)展和加強(qiáng)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。緊密持股公司的股東通常對(duì)保持他們按其持股比例享有的控制權(quán)、獲得分紅和財(cái)產(chǎn)分配的權(quán)利極其感興趣。控制權(quán)對(duì)緊密持股公司的股東來(lái)說(shuō)，比對(duì)公共持股公司的股東來(lái)說(shuō)更加重要，因?yàn)閾碛锌刂茩?quán)常常意味著雇傭關(guān)系，失去它可能導(dǎo)致終止雇傭關(guān)系。在緊密持股公司中保留優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的另一個(gè)理由是，如果公司商業(yè)繁榮，是原有股東智力和精力的貢獻(xiàn)，應(yīng)該允許購(gòu)買其他股東的股票或新發(fā)行的股票，讓他們享受公司擴(kuò)張和繁榮帶來(lái)的利益。
行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)要強(qiáng)調(diào)一個(gè)“買”字。《公司法司法解釋（四）》第二十一條第二款明確規(guī)定，股東不主張購(gòu)買股權(quán)，無(wú)權(quán)提出確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力等的訴求。所以說(shuō)，“買”是主張權(quán)利的核心問(wèn)題。其次是怎樣購(gòu)買的問(wèn)題，一是要按照同等條件來(lái)買，二是股東要按照在公司持股的比例來(lái)買。上述規(guī)定是這次公司法解釋一個(gè)非常重要的亮點(diǎn)。美國(guó)判例也認(rèn)為，一位不想也沒(méi)有意向購(gòu)買任何股票的股東，無(wú)權(quán)提出購(gòu)買股票的通知存在瑕疵的訴訟主張。因?yàn)榧词乖诎l(fā)出要約的通知沒(méi)有任何瑕疵的情形下，他也不會(huì)購(gòu)買。
《公司法司法解釋（四）》第十八條規(guī)定的同等條件應(yīng)當(dāng)考慮轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價(jià)格、支付方式及期限等因素，這些規(guī)定與美國(guó)部分州成文法或多數(shù)判例考慮的因素是基本相同的。例如，美國(guó)明尼蘇達(dá)州公司法第302A.413條優(yōu)先購(gòu)買權(quán)部分規(guī)定的購(gòu)買條件是：1.股票數(shù)量以及計(jì)算該數(shù)量的方法；2.股票的價(jià)格以及條款和條件；3.行使權(quán)利的時(shí)間和方式。
優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與董事、高管對(duì)股東信義義務(wù)之間的關(guān)系問(wèn)題。僅憑優(yōu)先購(gòu)買權(quán)可能不會(huì)完全保護(hù)股東，使其免受股份遭到稀釋的權(quán)利。因?yàn)榧词官x予了優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，股東也可能沒(méi)有足夠的資金購(gòu)買。因此，準(zhǔn)備設(shè)立緊密持股公司文件的律師，應(yīng)該考慮保護(hù)股東免遭此類風(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)充措施，比如禁止在未獲得全體股東一致同意的情形下，增加注冊(cè)資金或者重新分配或發(fā)行股份。
美國(guó)相當(dāng)一部分州的公司法就沒(méi)有規(guī)定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，即使規(guī)定了優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的州，也允許公司章程拒絕或限制股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。為了保護(hù)小股東的權(quán)益不受損害，美國(guó)成文法及判例法還有一項(xiàng)非常重要的規(guī)定，即公司董事、高管對(duì)股東的信義義務(wù)。如果董事、高管違反這一義務(wù)，要對(duì)股東承擔(dān)賠償責(zé)任，這是一個(gè)強(qiáng)制性的規(guī)定。因此，即使成文法和公司章程中沒(méi)有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定，股東的利益也是可以實(shí)現(xiàn)的。例如，在緊密持股的公司中，新發(fā)行的股票以低于其價(jià)值的價(jià)格出售給老股東，不論優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的條款是如何規(guī)定的，這一事實(shí)可能被證明是一項(xiàng)壓迫小股東的計(jì)劃，而且使得授予發(fā)行新股的公司行為因?yàn)闉E用自由裁量權(quán)而完全無(wú)效。因?yàn)檫`反信義義務(wù)而針對(duì)董事或高管的訴訟可能與違反優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的訴訟交叉，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)對(duì)于保護(hù)股東免于受此類濫用權(quán)利的侵犯不是至關(guān)重要的。
與此相似的是，我國(guó)公司法第一百五十二條，也規(guī)定了董事、高管違反法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。也就是說(shuō)，股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)受到損害也可以追究董事、高管的責(zé)任。
違反優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的救濟(jì)方式問(wèn)題。歸納美國(guó)成文法和判例所確定的規(guī)則，違反優(yōu)先購(gòu)買權(quán)有以下幾種救濟(jì)方式：1.法院判決強(qiáng)迫公司向原告發(fā)行授權(quán)發(fā)行的股票，發(fā)行股票的數(shù)量必須可以保護(hù)他或她按其持股比例享有的權(quán)益；2.通過(guò)確定該數(shù)量的新發(fā)行股票時(shí)，股票對(duì)應(yīng)的價(jià)格和公平市場(chǎng)價(jià)值差價(jià)來(lái)計(jì)算損害賠償；3.禁止公司今后發(fā)行侵犯優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的股票。1999年4月7日，位于美國(guó)科羅拉多州的聯(lián)邦破產(chǎn)法院在勞埃德J?德雷林等訴約翰A?奇米諾和破產(chǎn)管理人一案中，法院也認(rèn)為判決優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的合適救濟(jì)措施是，取消依據(jù)經(jīng)銷商重組交易發(fā)行的股票和宣布破產(chǎn)管理人是75%經(jīng)銷商發(fā)行在外股票的持有人。這個(gè)判決的核心就在于宣布重新發(fā)行的股票無(wú)效，破產(chǎn)管理人原持有75%的股票數(shù)額依然不變。
《公司法司法解釋（四）》規(guī)定的救濟(jì)措施就是讓主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的股東實(shí)現(xiàn)其購(gòu)買權(quán)。另外，此次司法解釋還有一個(gè)大的亮點(diǎn)就是第二十二條通過(guò)拍賣或產(chǎn)權(quán)交易所實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定，其目的就是讓優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式，與現(xiàn)代市場(chǎng)交易規(guī)則相銜接。
五、關(guān)于股東代表訴訟的問(wèn)題
股東代表訴訟涉及以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：
關(guān)于股東直接訴訟、股東代表訴訟、股東雙重代表訴訟和多重代表訴訟怎樣區(qū)分的問(wèn)題。股東直接訴訟是指股東以自己的名義并且行使股東的權(quán)利提起的訴訟，目的是為了主張賠償股東遭受的損失，或要求履行對(duì)股東所負(fù)的義務(wù)。股東無(wú)需證明公司遭受了損失或者違反了對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)就可以勝訴。直接訴訟應(yīng)由股東以個(gè)人身份提起。
股東代表訴訟是指公司股東可以公司的名義或行使公司的權(quán)利提起的訴訟，又稱派生或衍生訴訟。其目的是為了主張賠償公司遭受的損失或要求履行對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)。股東僅憑證明公司遭受了損失，或違反了對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)的訴訟，就可以被當(dāng)成股東代表訴訟對(duì)待。
股東雙重代表訴訟是指由母公司的股東提起的訴訟，是為了主張屬于母公司全資持有或控股的子公司的訴訟請(qǐng)求。正常地說(shuō)，該請(qǐng)求是只有母公司有權(quán)通過(guò)其董事會(huì)來(lái)行使。然而，有時(shí)候有證據(jù)證明母公司的董事會(huì)不可能就是否主張子公司的請(qǐng)求權(quán)作出公正的商業(yè)判斷。在這些案例中，母公司的股東將被允許代表母公司主張請(qǐng)求權(quán)。
多重代表訴訟是指母公司的股東代表母公司的子公司、子公司的子公司所提起的訴訟。目前，在美國(guó)聯(lián)邦建立了雙重或多重代表訴訟制度。除了加利福尼亞州，美國(guó)其他州也建立了這一制度。日本以前沒(méi)有這項(xiàng)制度，據(jù)說(shuō)近幾年也引進(jìn)這種做法。不過(guò)美國(guó)多重代表訴訟的判例在Westlaw上筆者只查到三起案件。
關(guān)于區(qū)分直接訴訟和代表訴訟的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。股東代表訴訟是指由公司股東代表公司提起訴訟，訴因是對(duì)公司造成的損害，典型的股東代表訴訟涉及公司董事或高管違反了對(duì)公司的信義義務(wù)。代表訴訟中對(duì)個(gè)人股東造成的損害是間接的，而且損害的產(chǎn)生僅僅是因?yàn)樗麄兊墓煞菟袡?quán)。提起股東代表訴訟和在該訴訟中請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利屬于公司。相反，股東提起的直接個(gè)人訴訟，所遭受的損害是獨(dú)立的，與公司整體的利益無(wú)關(guān)。在該訴訟中主張損害賠償?shù)臋?quán)利屬于原告?zhèn)€人。
美國(guó)特拉華州公司法確定的一起訴訟是代表訴訟還是直接訴訟，由兩個(gè)部分組成的審查標(biāo)準(zhǔn)具有借鑒意義：一是公司遭受了損失，還是提起訴訟的股東個(gè)人遭受了損失；二是公司還是股東個(gè)人將會(huì)獲得賠償救濟(jì)的好處或其他救濟(jì)的好處。
但是，有時(shí)直接訴訟和代表訴訟會(huì)發(fā)生重疊，在一些案件中，一項(xiàng)錯(cuò)誤的行為，將既會(huì)減損公司資產(chǎn)，也會(huì)剝奪股東因持有股票享有的個(gè)人權(quán)利。其中很典型的一個(gè)例子是原告主張投票權(quán)被侵害，而且股東投票權(quán)表決的交易對(duì)公司又不利。投票權(quán)受到侵害系直接訴訟，經(jīng)過(guò)股東投票表決的交易對(duì)公司不利屬于代表訴訟。在這樣的訴訟中，原告可以選擇要么提起直接訴訟，要么提起代表訴訟，或者同時(shí)提起直接訴訟和代表訴訟。同時(shí)提起直接訴訟和代表訴訟，很可能是原告有權(quán)在直接訴訟中獲得禁止侵害的救濟(jì)，而且在代表訴訟中又能獲得金錢(qián)賠償救濟(jì)。如果原告分開(kāi)起訴，最好是將這兩種訴訟合并。因?yàn)檫@樣會(huì)將判決不一致的風(fēng)險(xiǎn)降低，而且法律實(shí)施的交易成本也被最小化。
但是，當(dāng)事人選擇代表訴訟或直接訴訟會(huì)有一些合理的考量：一是如果選擇直接訴訟，那么即使完全或部分勝訴，也不能要求公司承擔(dān)訴訟費(fèi)和律師費(fèi)。但如果選擇代表訴訟，上述費(fèi)用可讓公司承擔(dān)。正如《公司法司法解釋（四）》第二十六條所作的規(guī)定，即股東訴訟請(qǐng)求部分或全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)支付股東因參加訴訟支付的合理費(fèi)用。二是如果提起代表訴訟，就需要滿足一些訴前的程序要求，比如說(shuō)為公司的訴訟費(fèi)用提供擔(dān)保，要求股東提起訴訟前首先向董事會(huì)、董事、監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事提出起訴請(qǐng)求。而且如果提起代表訴訟，有可能這個(gè)訴訟就會(huì)因?yàn)槎聲?huì)、董事、監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事自己有權(quán)接管訴訟或?qū)で篑g回訴訟。三是如果選擇直接訴訟，將可能對(duì)所有的被告有利，比如說(shuō)當(dāng)被告希望對(duì)原告提起反訴時(shí)，因?yàn)橐话阋?guī)則是在代表訴訟中禁止提起反訴。四是代表訴訟一旦最終判決，公司或被告將不會(huì)被陷入多重訴訟中。五是代表訴訟分配損害賠償比直接訴訟更加廣泛和公平。因?yàn)榇碓V訟中的損害賠償，屬于公司、債權(quán)人和其他在公司有利害關(guān)系的人，都能從代表訴訟中獲得經(jīng)濟(jì)利益，但不能從直接訴訟中獲得經(jīng)濟(jì)利益。類似地，盡管所有股東間接公平地參與分配在成功的代表訴訟后公司獲得的損害賠償，但只有在該訴訟是代表所有這些股東提起的訴訟時(shí)，遭受損失的股東而不是原告能夠參與直接訴訟獲得損害賠償。六是如果公司被不法行為人所控制，提起代表訴訟追回的資金，交給不法行為人控制可能是有風(fēng)險(xiǎn)的。七是在一個(gè)公司只有少數(shù)的股東時(shí)，公司損害的概念接近于虛構(gòu)。比如說(shuō)，一個(gè)公司只有兩位股東，另一位股東提起了代表訴訟。
1956年以來(lái)，以美國(guó)第九巡回上訴法院判決沃森訴巴頓案為契機(jī)，美國(guó)法院確定了一項(xiàng)新的判例規(guī)則，即如果聯(lián)邦或州法院認(rèn)為他們的判決不會(huì)不公正地將公司或被告陷入在多重訴訟中，也不會(huì)實(shí)質(zhì)地?fù)p害公司債權(quán)人的利益，而且也不會(huì)影響在所有利益當(dāng)事人間公平地分配所獲得的賠償，那么法院在其自由裁量權(quán)內(nèi)，可以將代表訴訟直接視為直接訴訟。現(xiàn)行《德克薩斯州商業(yè)組織法典》第101.463條也有類似的規(guī)定。
關(guān)于為什么公司法第一百五十一條規(guī)定股東在提起代表訴訟前，應(yīng)首先向監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事、董事會(huì)、不設(shè)董事會(huì)的董事提出書(shū)面起訴請(qǐng)求的問(wèn)題。確定上述規(guī)則的主要政策考量，一是為了確保股東首先要窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)程序，二是為了遏制投機(jī)訴訟。該項(xiàng)制度設(shè)計(jì)的實(shí)質(zhì)，是為了在股東主張代表訴訟的請(qǐng)求權(quán)和董事會(huì)決定是否將公司的資源，用于起訴股東主張的公司錯(cuò)誤行為的義務(wù)間獲得平衡，確保給股東給公司提供一個(gè)機(jī)會(huì)，通過(guò)非訴訟的方式來(lái)解決糾紛。
美國(guó)成文法和判例法，不僅在代表訴訟中要求股東首先向公司提出起訴請(qǐng)求，而且股東提出的要求公司強(qiáng)迫公司宣布紅利的訴訟中也是如此。一般而言，小股東為了提起訴訟以迫使董事宣布支付紅利，必須表明他已經(jīng)做了合適的努力，如通過(guò)定期向股東或董事請(qǐng)求宣布支付紅利的方式從公司內(nèi)部獲得救濟(jì)，而且還要表明這些請(qǐng)求遭到不合理和錯(cuò)誤的拒絕，或者他必須證明未能試圖通過(guò)公司獲得救濟(jì)的合理理由。值得注意的是，當(dāng)主張的事實(shí)表明，公司董事已經(jīng)不合理地違反了他們的義務(wù)，且股東向董事請(qǐng)求針對(duì)他和其他股東共同受到影響的錯(cuò)誤行為，采取救濟(jì)措施是徒勞無(wú)益的，也可免除原告向董事作上述請(qǐng)求的義務(wù)。
我國(guó)公司法第一百五十一條還規(guī)定了在緊急情況不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)損害的情形下，股東有權(quán)為了公司的利益，以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但沒(méi)有規(guī)定股東向法院證明，如果股東向公司提出請(qǐng)求是徒勞的，可以直接向法院起訴的內(nèi)容。隨著司法實(shí)踐中裁判規(guī)則的不斷完善，我們認(rèn)為確立上述規(guī)定也是必要的。
此外，筆者還是贊成今后于適當(dāng)時(shí)機(jī)在我國(guó)建立雙重代表訴訟制度，因?yàn)榇蠊蓶|或控股股東濫用權(quán)利損害小股東利益的觸角會(huì)延伸到子公司，應(yīng)該給小股東救濟(jì)途徑。在母公司賦予小股東訴權(quán)，在子公司也要賦予小股東同樣的權(quán)利，因其邏輯和理由是一樣的，尤其是我國(guó)目前母公司設(shè)立眾多子公司的現(xiàn)象已經(jīng)很普遍了。
（作者原系最高人民法院高級(jí)法官）
摘自： 人民法院報(bào)2017年9月15日第八版