作者:李軒,北京常德企業商會副會長兼秘書長,北京市資略律師事務所律師
來源:北京會刊《德商天下》2017年創刊號(總第1期)
伴隨市場經濟縱深發展和信息時代的到來，現代企業管理與市場交易日趨復雜化，法律風險防范已成為企業發展壯大過程中所面臨的重大課題。現代企業置身于瞬息萬變、信息不確定的市場競爭環境中，機遇與風險始終并存。市場競爭越激烈，企業所面臨的風險就越多、越大、越復雜。綜觀企業發展過程中可能遭遇的各種風險，其最終往往表現為法律風險：從宏觀上看，市場經濟是法治經濟，法律是規范企業一切經營活動的最低行為準則；從微觀上看，企業發生各種風險的后果是一方面會給企業造成重大損失，另一方面往往體現為法律責任的承擔。因此，企業風險管理中最重要、最基本的要求要素之一，就是企業法律風險防范。結合法律實務經驗，由李軒博士領導的資略律師公司業務團隊總結出以下五大要點，供企業管理者決策參考。
一、事前預防控勝于事后補救
一般地，就企業治理結構而言，企業管理層及公司律師（如有）應該是企業法律風險防范的第一責任者。結合長期法律實務經驗，筆者認為，對于企業管理者和公司律師而言，法律風險防范的關鍵在于事前預防，而不在事后補救。事前預防事半功倍，事后補救不僅可能事倍功半，甚或往往還徒勞無功。
“凡事預則立，不預則廢。”按照管理學的一般邏輯和經驗，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前防范。現代企業管理者首先應當樹立以事先防范和過程控制為主，以事后救濟為輔的法律風險防范理念。企業法務（公司聘請的外部律師）或一般管理者對投資項目的盡職調查、對企業日常合同的審查以及對合作伙伴或交易對手的資信調查等工作都能防患于未然，使企業法律風險降低到最小。通過訴訟挽救危局并非是解決糾紛最好的方式，最好的方式是：未雨綢繆，防患于未然。
強化事前預警意識和防范措施，從研究和發現法律風險的成因入手，盡早識別和消除風險根源，提前對風險進行預防，杜絕簡單的事后補救，建立并完善法律風險預警工作機制。構建風險分析評估、風險控制管理、分析監控更新等法律風險防范工作流程，提高法律風險管理的執行效率。比如在構建合同管理體系時，首先，應當全面梳理企業的合同風險。從客戶分類、業務分類、交易模式分類出發，綜合考慮產業鏈風險、政策法規風險，對企業的合同進行全面梳理，明確從哪一角度出發更適合企業合同的法律風險分類管理。第二，建構合同模板。在對企業不同類型的合同進行歸納總結的基礎上，建立合同模板。第三，建立合同操作指引及風險提示。對合同模板的具體操作和操作過程中的法律風險進一步作出詳細規范。第四，實行合同流程管理。包括：簽訂前管理、簽約管理、履行管理、憑證管理、預警管理、評審管理等。第五，對員工進行合同培訓。經過這些工作，才會逐漸形成一個比較完整規范的企業合同管理體系。
當然，“在法言法”，作為法律工作者，筆者對企業法律風險防范最大的建議還是有條件的要建立企業自己的法務團隊，沒有條件的也要聘請外部律師作為企業日常法律顧問，再不濟至少也要交一兩位律師朋友，以便隨時咨詢，從容應對。
二、制度規范勝于日常約束
企業在進行法律風險管理前需要首先擬定本企業進行法律風險管理的整體制度規劃，確立企業對整體法律風險進行管理的基本原則，構建起一套符合企業自身發展的法律風險控制體系制度。
一般而言，公司設立合同（或企業合伙協議）是企業投資各方約定相互權利義務的基礎文件，公司章程是企業管理的根本制度，這兩個文件是企業法律風險管理的制度根基。然而，公司設立之初投資者往往關心企業是否能夠盡快設立，這兩個根本性文件往往被忽視，有的是簡單套用工商局提供的范本，有的是網上直接下載參考版本應付了事，甚至只簽公司章程而不簽公司設立合同，這顯然是非常不負責任的做法。筆者建議，在企業設立之初，投資者就能找律師咨詢并代為擬定較為詳細的公司設立合同（或企業合伙協議）和公司章程，已經設立的企業可以在召開股東會或董事會會議時適時簽署補充協議或修改公司章程。
在企業基本制度框架之外，企業還應考慮建立具體法律風險管理機制。首先要考慮企業的整體戰略思想和發展目標，并與其保持一致。其次要分析評估企業法律風險環境，法律風險管理戰略既要包括各項預防性措施，也要包括針對突發性事件的管理預案。再者，要根據企業的實際確定法律防范工作的重點，區別應對潛在的各種法律風險。比如生產型企業要注重知識產權的管理以及技術創新與保護，而銷售型企業則要注重合同管理、客戶資料保密和銷售渠道的維護等。最后還要根據企業在不同時期的發展方向和發展重點，對法律風險管理戰略進行適時的調整，使風險管理切合企業自身實際，符合企業不同時期的發展需要。
有效的法律風險管理機制應當建立適合企業發展實際的法律風險管理制度和流程，在外聘律師和企業法務的共同努力下，通過制度設計和各類公司章程文件的確定下使其滲透到企業管理的各個方面。比如首先要搭建包括人事管理制度、授權委托制度、用章印鑒管理制度、合同管理制度、知識產權管理制度、商業秘密管理制度、案件糾紛管理制度等在內的各項適應企業實際的法律管理制度。實施包括編制風險管理崗位手冊，宣傳包括企業風險管理及控制的政策在內的各方面法律風險控制舉措，使企業風險控制管理在制度上得到充分保障，并形成能夠推動制度正常有效運行的工作機制，把企業的一切經營活動都納入法律化軌道，增強企業法律風險控制能力。
三、書面存證勝于口頭約定
在企業發生法律風險之前出于防范的目的要注意在日常的業務活動中做好書面證據的留存，關于書面證據留存的工作應當貫穿于整個業務的全過程，避免在發生糾紛后因舉證不能而承擔不利后果。一份完備的書面合同對于保證交易安全乃至維系與客戶之間的長久關系十分重要，企業在經營活動中要盡可能與客戶簽署一式多份的書面合同，保持多份合同內容的完全一致并妥善保存。對交易過程中往來文件資料，有原件的要妥善保存原件，客觀上不存在原件的證據，比如業務雙方往來的電子郵件、短信、聊天記錄等也要注意妥善留存，這一類通過電子數據進行傳輸的電子數據證據在訴訟時可以作為證據使用。在業務過程中要提醒業務人員妥善保管對于證明雙方之間合同具體內容具有證明力的資料，比如與合同簽訂和履行相關的發票、送貨憑證、匯款憑證、驗收記錄、在磋商和履行過程中形成的電子郵件、傳真、信函等資料；在合同履行過程中雙方變更合作約定，包括數量、價款、交貨、付款期限的，也要盡可能留下書面憑證，郵寄商業文件資料要走郵政EMS特快專遞，并在快遞單上詳細注明所寄文件名稱，份數及原件或復印件，妥善保管收、發快遞文件的單據。雙方對合同的任何變更建議都以簽字蓋章確認的方式簽署補充協議，至少取得對方蓋章（僅有經辦人簽字是不夠的）的確認書。對于簽署框架協議、分批次或按訂單發貨的，更應要求對方在每批次訂單和收貨單據上簽字蓋章。業務部門或財務部門要形成在每年年底或在相關債權即將屆滿2年(訴訟時效到期)之前向債務人寄發要求蓋章確認債務金額的詢證函或必要時委托致發律師函。除此之外，企業要有完善的公章保管、使用的制度，比如在簽署多頁合同時加蓋騎縫章并緊鄰合同書最末一行文字簽字蓋章，防止少數缺乏商業道德的客戶采取換頁、添加等方法改變合同內容侵害合法權益。
總之，在企業經營過程中一定要注意書面證據留存的價值，防范于未然，在糾紛發生時能用足夠的證據說話。
四、當斷則斷勝于委曲求全
在經營活動中,如果遇到對方違約，在對方拒絕履行合同主要義務（如付款或者交貨），或者對方的違約導致合同沒有繼續履行的可能和必要的情形下，不管是什么理由，都應該及時果斷采取暫停發貨、暫停付款、暫停施工等措施，防止損失進一步擴大。當遇到對方違約時，企業應該及時自行止損并根據合同約定的違約金追索條件，準備好相應證據，發出交涉函（必要時委托律師發出律師函），明確要求對方及時履行義務、承擔責任。
在合同履行過程中，為了保證自己的合同權利最終得以實現，保障交易安全，如果企業有確切證據證明對方經營狀況嚴重惡化、轉移財產或者抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形的，可以按照《合同法》規定及時通知對方中止履行企業依照合同約定應當先履行的義務，比如停止供貨，等待對方提供適當擔保。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，可以解除合同并主張違約賠償。企業在交易過程中行使不安抗辯權是保證交易安全，在對方有逾期違約的風險時及時止損的有效手段。
總之，在交易過程中，企業遭遇不誠信合作伙伴時，當斷則斷勝于委曲求全。管理者或業務人員一定要審時度勢，學會合理行使不安抗辯權或同事履行抗辯權，在對方可能違約或已經違約時一定要當機立斷，采取有效措施防止損失進一步擴大，而不能一忍再忍，“小災積累成大禍”而追悔莫及。
五、適時和解勝于過度糾纏
眾所周知，企業經營免不了發生爭議，爭議嚴重時可能要打官司。但是，作為法律工作者，建議企業在處理糾紛時不要輕易選擇通過訴訟方式解決。經由平等協商、尋找雙方都能接受的解決方案往往更加有利于減少雙方的損失。即便是在訴訟程序之中，接受法院主持下的調解或與對方主動尋求和解也可能更加有助于企業利益的保護。不主動尋求適時和解，一味靠訴訟解決問題或等待法院裁決不一定符合企業的最大利益。
當合作雙方處于最佳和解時機和機遇時，應抓住時間點進行和解，避免浪費雙方的時間和精力，即便和解有時需要犧牲企業一定的利益，但是適時的和解可以避免雙方陷于曠日持久且訴訟費高昂的訴訟之中，并且長期訴訟耗時耗力，亦有損于企業的商業形象和口碑。在合作雙方都存有和解的空間時，盡可能通過和解謀求雙方利益最大化，避免兩敗俱傷。當然，考慮到兩審終審的較長訴訟周期和當前司法環境不佳的現狀，為以不變應萬變，建議企業盡量考慮在簽訂合同時預置仲裁條款（如在京企業建議選擇北京仲裁委員會仲裁解決可能發生的合同爭議），如果非打官司不可，也可以到仲裁機構申請仲裁，一裁終局，既有效率，又可能獲得相對公正的裁決結果。
綜上所述，我們認為，企業的經營發展離不開對法律風險的防范管理，而企業的法律風險存在與整個企業經營活動當中，包括企業法務在內的企業管理者和外聘律師與在風險管控中具有關鍵性的作用；只有加強對企業法律風險的認識和重視，采取事前有效預防、事中果斷應對、事后相機化解的態度和措施，企業才能走得更穩更遠。