【法律服務】商會法律顧問單位北京市慶成律師事務所法律典型案例分析
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案例：書面合同簽訂前的口頭承諾能否作為合同條款？
不履行合同義務是否一定承擔違約責任？
——某大型購物中心與某餐飲企業租賃合同糾紛案一、二審判決截然相反的判決結果帶來的啟示。
簡介：某港資企業在北京某繁華地點開辦一個大型購物中心，每年均有各類品牌商家入駐或撤出。撤出企業往往經營不善，會存在拖欠租金等違約行為，購物中心一般通過公證處公證收回商鋪，同時經過訴訟解決遺留問題，一般情況均以購物中心勝訴結案。而在該購物中心與某餐飲企業的訴訟糾紛中，一審判決認定購物中心違約，同時賠償餐飲企業裝修損失。經過細致工作，據理力爭二審判決全面逆轉。
具體案情：2006年11月經過某購物中心招商，某餐飲企業與某購物中心簽訂租賃合同承租商鋪經營日式拉面，租期6年。2008年3月，某餐飲企業交納押金并投資進行裝修后開業經營。由于經營不善，某餐飲企業于2011年3月開始出現拖欠租金及水電費行為，2011年7月某購物中心引進了另一家拉面品牌企業。某餐飲企業曾發函請求減免租金、提前解除合同，購物中心回函拒絕。某餐飲企業在欠付租金情況下自行撤離了商鋪，購物中心在公證處公證下收回了出租的商鋪，向餐飲企業發出解除合同通知，并起訴餐飲企業追索拖欠租金同時追究違約責任。餐飲企業提出反訴，以購物中心引進其它經營同類商品的企業，違反招商時不引進其它同類商品的承諾為由，要求購物中心退還押金21萬元，賠償裝修損失26萬元，賠償經營損失26萬元。一審判決：購物中心退還押金21萬元，賠償裝修損失16萬元。購物中心不服一審判決委托慶成律師事務所律師上訴，二審法院改判21萬元押金按合同約定作為違約金不予退還，不賠償裝修損失。
焦點問題：一審判決書判決購物中心全面敗訴理由主要包括兩點：1、認定購物中心在招商時口頭承諾只引進一家同類企業，購物中心引進其它同類企業屬于違約行為；2、由于購物中心違約在先，餐飲企業未按約定支付租金是行使《合同法》規定的先履行抗辯權，不構成違約。二審審理慶成律師事務所律師基于一審情況將二審焦點歸納為：1、購物中心是否作過不引進其它同類企業的口頭承諾，如有類似口頭承諾，該口頭承諾是否屬于合同內容對購物中心具有約束力；2、哪一方違約在先，餐飲企業有無先履行抗辯權。
解析：
焦點問題1：某餐飲企業提供的證明購物中心承諾只引進一家同類企業證據只有在一審訴訟過程中餐飲企業負責人與購物中心當時負責招商的工作人員電話錄音，錄音中購物中心工作人員表示：“我們公司不簽排他協議，沒有排他協議的先例。公司招商那會要求只許簽一家拉面，其他都不能進，這只是一個招商策略。”
二審律師向二審法院陳述的理由是：
1、購物中心工作人員明確表達了不簽排他協議，應視為未作不引進其它同類企業入駐的承諾；
2、目前只有《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定了：銷售廣告和宣傳資料等說明和允諾在一定條件下即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。
一審判決把購物中心工作人員口頭表示認定為合同條款，屬于擅自擴大了《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》適用范圍。本案中是否引進其它同類企業直接影響餐飲企業此后的經營，餐飲企業應當將所謂承諾在合同中條款明確約定才對雙方有約束力，一審判決認定購物中心引進其它同類企業違約的法定與約定依據不足。
焦點問題2：履行抗辯權是合同糾紛中非常常見的對抗方式，履行抗辯權通俗的理解即，合同一方要求另一方履行合同約定義務，另一方拒絕履行但是不需要承擔違約責任的權利。《合同法》規定的履行抗辯權有三種，本案涉及的是先履行抗辯權，即：當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定時，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。具體到本案，如果認定購物中心不應當引進其它同類企業，購物中心引進其它同類企業屬于違約在先，餐飲企業就可以拒絕交納相應的租金，而無需承擔違約責任。
二審律師為了解決這個問題除了主張購物中心可以引進其它同類企業外，還經過細致工作整理一審未查明的最原始的雙方往來函件及欠費開始發生的時間等相關證據，證明餐飲企業開始出現欠費時間在購物中心引進其它同類企業之前，即餐飲企業違約拖欠費用在先，無論購物中心是否應當引入其它同類企業，餐飲企業均不享有先履行抗辯權。
在解決了上述兩個焦點問題后，二審法院認可了二審律師意見，二審判決全面改判，案件結果發生全面逆轉，保護了購物中心的合法利益。
案件帶來的啟示：
1、企業應當完善合同管理制度包括合同資料的保管及除請律師制作合同文本外還應制作合同履行過程中必要的流程文件。本案中購物中心是港資上市公司資料保管完善，有完備的歷史資料和證據還原事實，在一審敗訴情況下能提供充足證據便于律師工作。
2、合同履行抗辯權是合同法規定的權利，企業應加強這方面的自我保護意識，或聘請律師等專業人員協助處置合同履行中涉及的問題，避免因為處置不當，反而被違約方利用法律規定將違約責任轉嫁給守約方企業。
3、作為企業對外簽訂合同時，簽約前的承諾或說明等內容涉及關鍵權利義務的，應當全面記載到合同條款中，增加合同權利義務的確定性，避免應得的權益受損。
4、一旦經濟交往過程中發生爭議應盡早讓律師介入，發生訴訟后更應該是全面讓律師接手，避免非專業人員的處置不當給企業帶來不必要的麻煩和損失。本案中購物中心員工在訴訟發生后與餐飲企業的電話錄音給購物中心訴訟帶來了極大的風險，幾乎滿盤皆輸。
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